Jak bezpiecznie uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie publiczne w czasach epidemii

Zamówienia publiczne stanowią znaczący element polskiej gospodarki. Z jednej strony kształtują istotny element dochodu dla wielu działających w Polsce przedsiębiorców, z drugiej zaś pozwalają na sprawne realizowanie wielu inwestycji publicznych w sposób, który gwarantuje przejrzystość i uczciwość postępowania.

Dlatego też tak ważne jest, aby w czasach kryzysu związanego z COVID-19 nie rezygnować z możliwości, jakie dla przedsiębiorców stwarzają zamówienia publiczne. W konsekwencji należy byś świadomym aktualnych rozwiązań i zaleceń w ramach postępowań o zamówienie publiczne.



Oświadczenie zamiast zaświadczenia – polscy przedsiębiorcy na równi z zagranicznymi


Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako: Rozporządzenie), zamawiający może zażądać przedstawienia całego szeregu dokumentów, których celem jest potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przetargowym. Do kategorii takich dokumentów zaliczyć należy również wiele zaświadczeń od właściwych instytucji i organów. Tytułem przykładu warto wskazać:

  • informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych (dalej jako: p.z.p.);

  • zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków;

  • zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne;

  • odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji.


W kontekście obowiązku przedkładania powyższych dokumentów, bardzo istotny jest przepis § 7 ust. 3 Rozporządzenia, który przewiduje dla wykonawców zagranicznych możliwość zastąpienia zaświadczeń oświadczeniami, jeżeli ziszczą się odpowiednie przesłanki. Jeżeli bowiem w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się przedmiotowych dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji.


Zgodnie z wytycznymi publikowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako: Urząd), sformułowanie mówiące o tym, że nie wydaje się określonych dokumentów, należy rozumieć w ten sposób, że obejmuje ono również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez wykonawcę tego dokumentu. Do takich czynników zewnętrznych z całą stanowczością zalicza się epidemię COVID-19, która uniemożliwia przedsiębiorcom uzyskiwanie wielu niezbędnych dokumentów.


Jakkolwiek brzmienie omawianej regulacji może sugerować, że powyższe ułatwienie dotyczy tylko przedsiębiorców zagranicznych, to zgodnie ze stanowiskiem Urzędu, niestosowanie tego przepisu wobec przedsiębiorców polskich prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Dlatego wykonawca krajowy ma możliwość – w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie – zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych w § 7 ust. 3 Rozporządzenia, analogicznie jak wykonawca zagraniczny.


Pamiętać jednak należy, że powyższe nie oznacza prostej możliwości składania oświadczeń w miejsce zaświadczeń – w każdym takim przypadku konieczne jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę.


Otwarcie ofert w formie transmisji online – epidemia nie wpłynie na zasadę jawności


Co do zasady otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania.


Wydawać by się mogło, że panująca obecnie epidemia wpłynie na ograniczenie zasady jawnego otwierania ofert, a to z uwagi na obowiązuje zakazy zgromadzeń publicznych. Również i w tym zakresie Urząd wyszedł naprzeciw zamawiającym i wykonawcom, gdyż z opublikowanych wytycznych Urzędu wynika, że transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę jawności otwarcia ofert.


Jak wskazuje Urząd – brak możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji on-line i podaniu uprzedniej informacji o transmisji – nie stanowi naruszenia przepisów p.z.p.


W panujących realiach jest to rozwiązanie, które z jednej strony gwarantuje możliwie najpełniejszą realizację zasady jawności, a z drugiej zachowuje zasady obowiązującego reżimu sanitarnego, minimalizując ryzyko zakażenia.


Wskazać należy, że w interesie wykonawców jest to, aby na bieżąco monitorować strony internetowe i biuletyny informacji publicznej poszczególnych zamawiających tak, aby nie pominąć otwarcia ofert w przetargu, w którym brało się udział. Niewzięcie udziału w internetowej transmisji otwarcia ofert, w sytuacji odpowiednio ogłoszonej informacji o tej transmisji, nie będzie mogło stanowić skutecznego zarzutu naruszenia zasady jawności przy otwarciu ofert.


Zatrzymanie wadium – nie w sytuacji, gdy odmowa zawarcia umowy wynika z epidemii


Co do zasady, składając swoje oferty, wykonawcy wnoszą jednocześnie określone zabezpieczenie (wadium) przyszłego zawarcia umowy. Zgodnie z art. 46 ust. 5 p.z.p., zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

  1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

  2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

  3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.


Powyżej zacytowany przepis stanowi sankcję dla nierzetelnych wykonawców. Należy więc wykluczyć automatyzm w jego stosowaniu i każdorazowo wymagać od zamawiającego, aby dokonał wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy i sytuacji wykonawcy. Jak wskazuje Urząd, zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 p.z.p., powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.


Pamiętać także trzeba, że samo powołanie się na panującą epidemię nie będzie wystarczające do uznania, że zaistniały okoliczności przemawiające za tym, aby nie stosować sankcji w postaci zatrzymania wadium. Zamawiający przed podjęciem decyzji o zwrocie wadium mimo odmowy zawarcia umowy przez wybranego oferenta, będzie analizował przede wszystkim, czy epidemia COVID-19 spowodowała w tym konkretnym przypadku np. utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw, czy też komplikacje w przepływie pracowników. Urząd wskazuje ponadto, że konieczne jest ustalenie, iż zaistniałe nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy.


Jak więc widać, to na wykonawcy spoczywać będzie ciężar wykazania okoliczności, które świadczą o tym, że zawarcie umowy po wygranym przetargu jest obiektywnie niemożliwe oraz, że skutek taki wynika z panującej sytuacji zagrożenia epidemiologicznego.


Dlatego też tak istotne jest, aby każdy startujący w przetargach przedsiębiorca pieczołowicie zbierał wszystkie dowody i dokumenty dowodzące tego, jak epidemia koronawirusa wpłynęła na jego działalność. Przedstawienie zamawiającemu dokumentów potwierdzających wystąpienie określonych utrudnień z pewnością zwiększy szanse na odzyskanie wadium.



Zamówienie publiczne poniżej progów unijnych? Lepiej wybrać podpis kwalifikowany i komunikację elektroniczną


Panująca sytuacja wpłynęła nie tylko na możliwość osobistego kontaktu z urzędami, ale również na działanie Poczty Polskiej i firm kurierskich. Dobrą alternatywą dla tradycyjnych form komunikacji jest korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej oraz z kwalifikowanego podpisu elektronicznego.


Jak wynika z wytycznych, komunikacja elektroniczna jest obecnie preferowana i zalecana przez Urząd w odniesieniu do zamówień poniżej tzw. progów unijnych.



Ważne!

Wartości progowe od 2020 roku wynoszą dla:

  • robót budowlanych:

  1. 5.350.000 euro dla wszystkich zamawiających;

  • dostaw i usług:

  1. 139.000 euro dla zamówień w administracji centralnej;

  2. 214.000 euro dla zamówień w administracji samorządowej;

  3. 428.000 euro dla zamówień sektorowych.

Pamiętać jednak należy, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a p.z.p., składane w postaci elektronicznej należy każdorazowo opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym.


Co ponadto niezwykle istotne, zastosowanie komunikacji elektronicznej możliwe jest nie tylko przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także w jego trakcie. Zamawiający jest bowiem uprawniony w uzasadnionych przypadkach – do których niewątpliwie należy obecna sytuacja zagrożenia epidemicznego – przed upływem terminu składania ofert do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym sposobu komunikacji w postępowaniu na elektroniczny.


Z uwagi na epidemię koronawirusa może się więc okazać, że zamawiający dokona jednostronnej zmiany sposobu komunikacji z tradycyjnego na elektroniczny, do czego – zgodnie z powyższymi wytycznymi – jest uprawniony nawet w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żeby uniknąć zaskoczenia ze strony Urzędu oraz żeby nie znaleźć się w sytuacji niemożliwości kontaktu z zamawiającym, warto jak najszybciej wyposażyć się w kwalifikowany podpis elektroniczny.


Więcej na temat kwalifikowanego podpisu elektronicznego, sposobów jego uzyskania oraz szeregu innych jego zastosowań mogą Państwo znaleźć m.in. na:

Zespół Kubas Kos Gałkowski cały czas monitoruje regulacje i zalecenia wydawane przez organy rządowe i na bieżąco opracowuje konkretne rozwiązania prawne. Pozostajemy w gotowości, aby udzielić wsparcia i odpowiedzi na wszelkie pojawiające się pytania. W razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z COVID-19 oraz wpływem pandemii na Państwa działalność, jesteśmy do Państwa dyspozycji.

Artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny, abstrakcyjny i ogólny, nie stanowi opinii prawnej lub porady ani nie może być traktowany jako świadczenie pomocy prawnej w jakiejkolwiek formie. Materiały zawarte w niniejszym artykule nie mogą stanowić podstawy jakiejkolwiek odpowiedzialności Kancelarii lub autora artykułu w stosunku do osób trzecich. Kancelaria "Kubas Kos Gałkowski – Adwokaci sp. p". sp. k. może udzielić porady prawnej lub sporządzić opinię wyłącznie i dopiero po zapoznaniu się ze stanem faktycznym konkretnej sprawy. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji lub pomocy prawnej skontaktuj się z naszym prawnikiem.

Skontaktuj się z nami

©2020 Kubas Kos Gałkowski