[Aktualizacja 24.06.2020]
W dniu 22 czerwca 2020 r. Prezydent podpisał ustawę z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020, poz. 1086), zwaną Tarczą Antykryzysową 4.0. Jak informowaliśmy wcześniej, ustawa wprowadza szereg regulacji, które prowadzą do ograniczenia zagranicznych „przejęć” i tym samym zmieniają dotychczasową postać transakcji M&A.
Regulacje dotyczące transakcji M&A znajdujące się w uchwalonej Tarczy Antykryzysowej 4.0 zostały praktycznie w całości powielone w takim brzmieniu, w jakim przewidywał je omawiany przez nas dotychczas projekt ww. ustawy.
Wprowadzono natomiast jedną fundamentalną zmianę – rozszerzono katalog państw, do których nowowprowadzone przepisy nie znajdują co do zasady zastosowania. Kontrola transakcji nie obejmuje przejęć ze strony kapitału pochodzącego z państwa członkowskiego, przez które rozumie się nie tylko jak dotychczas państwo, które jest członkiem Unii Europejskiej lub stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, ale również państwo należące do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Chodzi zatem m.in. o Stany Zjednoczone, Kanadę, niektóre państwa azjatyckie oraz państwa z Ameryki Południowej. Członkami OWGiR nie jest natomiast np. Rosja, czy Chiny, a zatem transakcje z podmiotami z tych państw będą objęte dodatkową kontrolą.
Rozszerzenie katalogów podmiotów, do których omawiane przepisy co do zasady nie znajdą zastosowania, prowadzi również do zmiany w przepisie, który przewiduje nadzwyczajne sytuacje, kiedy postępowanie sprawdzające może zostać wszczęte z urzędu wobec podmiotów posiadających obywatelstwo państwa członkowskiego lub posiadającego siedzibę na terytorium państwa członkowskiego w znaczeniu wyżej wskazanym. Dotyczy to sytuacji, gdy stwierdzony zostanie zamiar nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w polskiej spółce o strategicznym znaczeniu, a także, gdy dany podmiot miałby uzyskać dominację nad taką spółką, a istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejścia prawa. W takim wypadku kontrola z urzędu może obejmować również podmioty, które mają siedzibę (obywatelstwo) na terenie państwa UE, państwa będącego członkiem EOG i OWGiR. Co istotne, postępowania z urzędu nie wszczyna się, jeżeli od nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji minęło 5 lat.
W przyjętym niedawno przez Sejm projekcie Ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych ustaw, nazywanej Tarczą Antykryzysową 4.0, znalazły się przepisy mające na celu wzmocnienie ochrony krajowych spółek o strategicznym znaczeniu przed przejęciem przez podmioty zagraniczne spoza UE/EOG. Projektowane zmiany z jednej strony znacząco poszerzają katalog przedsiębiorstw i transakcji podlegających ochronie, a z drugiej nakładają na przyszłych nabywców nowe obowiązki oraz rygorystyczne sankcje w razie ich niedochowania. Rozwiązania te są odpowiedzią na pogarszającą się sytuację gospodarczą wywołaną pandemią COVID-19.
Szerszy katalog podmiotów chronionych
W pierwszej kolejności poszerzony zostanie obowiązujący dotychczas katalog przedsiębiorstw, których przejęcie będzie podlegało ochronie. Dotychczas chronione były tylko spółki wymienione z nazwy w rozporządzeniu Rady Ministrów z dn. 8 maja 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 880; było ich 9). Obecnie natomiast katalog ten nie będzie zamknięty. Tarcza 4.0 wprowadza bowiem całą kategorię spółek podlegających ochronie (katalog otwarty) wskazując jedynie kryteria, które dana spółka musi spełniać, by nowe przepisy znalazły wobec niej zastosowanie. Są to m.in.:
spółki publiczne niezależnie od przedmiotu działalności;
podmioty posiadające tzw. infrastrukturę krytyczną;
podmioty, które prowadzą działalność o kluczowym znaczeniu gospodarczym, w tym zwłaszcza w przemyśle: energetycznym, paliwowym, chemicznym, militarnym, gazowym, portowym, telekomunikacyjnym, surowcowym, farmaceutycznym, a także spożywczym;
spółki z branży IT dostarczające oprogramowanie wykorzystywane w strategicznych sektorach gospodarki.
Uwaga! W każdym przypadku został jednak wprowadzony próg kwotowy, który warunkuje objęcie danego podmiotu ochroną. Mianowicie, nowe przepisy znajdą zastosowanie jedynie, jeżeli przychód danego podmiotu przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych równowartość 10.000.000 euro.
Przesłanki w zakresie nabywcy i skutków transakcji
Jednocześnie nowy mechanizm kontroli będzie obowiązywał wyłącznie, jeżeli nabywcą jest podmiot, który:
nie posiada obywatelstwa państwa członkowskiego UE lub państwa-strony EOG – w przypadku osób fizycznych; albo
nie posiada lub nie posiadał od co najmniej dwóch lat siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE lub państwa-strony EOG - w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne.
Uwaga! Także spółki zależne od powyższych podmiotów (i ich oddziały lub przedstawicielstwa), same mające siedzibę na terenie państwa członkowskiego UE lub państwa-strony EOG, będą na gruncie Tarczy 4.0 uznawane za podmioty spoza tego obszaru, a zatem będą podlegać nowym regulacjom.
Uwaga! Prezes UOKiK może wszcząć tego rodzaju postępowanie z urzędu także wobec transakcji, w których nabywca posiada siedzibę (obywatelstwo) w państwie członkowskim UE lub państwie-stronie EOG. Jest to możliwe, gdy uzna, że dana czynność zmierzała do obejścia omawianych przepisów.
Ostatnim kryterium zastosowania nowej regulacji jest określony skutek planowanej transakcji. Przepisy te znajdą bowiem zastosowanie, jedynie jeżeli miałoby dojść w efekcie do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa w polskiej spółce o strategicznym znaczeniu (w znaczeniu wskazanym wyżej), a także, gdy jeden z wymienionych wyżej podmiotów miałby uzyskać dominację nad taką spółką. Znaczące uczestnictwo oznacza możliwość wywierania na dany podmiot wpływu poprzez:
posiadanie udziałów albo akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów, albo
posiadanie udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub
posiadanie udziału w zyskach innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20%.
Nowe regulacje przewidują szeroki katalog czynności skutkujących nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo uzyskaniem dominacji nad podmiotem chronionym, który obejmuje zarówno przypadki nabycia bezpośredniego, jak i pośredniego. Z tego względu w zasadzie każdą czynność z podmiotem spoza terytorium UE/EOG powinno się w pierwszej kolejności zweryfikować pod tym kątem.
Postępowanie przed Prezesem UOKiK
W przypadku czynności spełniających powyższe przesłanki Tarcza 4.0. wprowadza nowy obowiązek w postaci zawiadomienia o planowanej transakcji organu kontroli, którym jest Prezes OUKiK (w określonych sytuacjach może to być zawiadomienie następcze). Organ ten będzie w każdym takim przypadku uprawniony do wyrażenia sprzeciwu, jeżeli uzna, że dana transakcja zagraża porządkowi, bezpieczeństwu lub zdrowiu publicznemu w Rzeczpospolitej Polskiej. Samo postępowanie będzie przy tym dość długotrwałe, bowiem ma ono obejmować dwa etapy. Pierwszy – przewidziany na maksymalnie 30 dni – o charakterze wstępnym, po którym dopiero rozpocznie się postępowanie właściwe mogące trwać nawet do 120 dni.
Sankcje
Tarcza 4.0 przewiduje także rygorystyczne sankcje za niedopełnienie przewidzianych w niej obowiązków. Z jednej strony są to sankcje o charakterze cywilnym w postaci nieważności czynności oraz braku możliwości wykonywania praw z nabytych udziałów/akcji. Z drugiej zaś projektowane są poważne sankcje karne obejmujące grzywnę w wysokości do 50.000.000 zł, karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 albo nawet obie te kary łącznie.
Powyższe rozwiązania zaczną obowiązywać po upływie 30 dni od daty ogłoszenia Tarczy 4.0 i pozostaną w mocy przez okres 24 miesięcy od jej wejścia w życie, tj. od dnia następującego po dniu jej ogłoszenia. Aktualnie Tarcza 4.0 jest na etapie prac senackich.
W tematyce transakcji M&A zachęcamy również do zapoznania się z poprzednim alertem prawnym Transakcje nie są objęte kwarantanną – 7 rad jak przeprowadzić M&A w czasach COVID-19, w którym podpowiadamy jak przeprowadzać transakcje M&A w czasach pandemii koronawirusa.
Zespół Kubas Kos Gałkowski cały czas monitoruje regulacje i zalecenia wydawane przez organy rządowe i na bieżąco opracowuje konkretne rozwiązania prawne. Pozostajemy w gotowości, aby udzielić wsparcia i odpowiedzi na wszelkie pojawiające się pytania. W razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z COVID-19 oraz wpływem pandemii na Państwa działalność, jesteśmy do Państwa dyspozycji.
Artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny, abstrakcyjny i ogólny, nie stanowi opinii prawnej lub porady ani nie może być traktowany jako świadczenie pomocy prawnej w jakiejkolwiek formie. Materiały zawarte w niniejszym artykule nie mogą stanowić podstawy jakiejkolwiek odpowiedzialności Kancelarii lub autora artykułu w stosunku do osób trzecich. Kancelaria "Kubas Kos Gałkowski – Adwokaci sp. p". sp. k. może udzielić porady prawnej lub sporządzić opinię wyłącznie i dopiero po zapoznaniu się ze stanem faktycznym konkretnej sprawy. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji lub pomocy prawnej skontaktuj się z naszym prawnikiem.