[Aktualizacja 24.06.2020]
W dniu 22 czerwca 2020 r. Prezydent podpisał ustawę z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. 2020, poz. 1086), zwaną Tarczą Antykryzysową 4.0. Jak informowaliśmy wcześniej, ustawa wprowadza szereg regulacji, które zmieniają dotychczas obowiązujące zamówienia publiczne, m.in.:
wymóg zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie na stronie internetowej zamawiającego oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego w przypadku, gdy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na jej należyte wykonanie;
tymczasowe ograniczenia potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia – w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania;
zawieszenie biegu przedawnienia roszczeń zamawiającego o zapłatę kary umownej i terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
wprowadzenie fakultatywnego wadium;
obowiązek wypłaty zaliczek lub wynagrodzenia w częściach;
obniżenie wysokości zabezpieczenia do 5% wartości ceny zamówienia podanej w ofercie i wprowadzenie możliwości częściowego zwrotu zabezpieczenia.
Zwracamy uwagę, że uchwalona Tarcza Antykryzysowa 4.0 wprowadza istotne zmiany w projekcie, który stanowił podstawę przygotowanego przez nas uprzednio omówienia dotyczącego zamówień publicznych.
Zmiana ta polega na wprowadzeniu do Tarczy Antykryzysowej 4.0 regulacji w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, która przewiduje, że:
w przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i w ciągu 90 dni od jego odwołania – zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem jego ważności, przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego;
przedłużenie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy z mocy prawa do 120 dni po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91 a 119 dniem po odwołaniu tego stanu.
W projekcie Ustawy z 4 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych ustaw (skierowanym do Senatu), zwanej Tarczą Antykryzysową 4.0, znalazły się przepisy mające na celu wprowadzenie ułatwień dla wykonawców często borykających się z problemami finansowymi na skutek pandemii. Są to zmiany istotne dla obrotu gospodarczego. Początkowo zmiany w zamówieniach publicznych przewidziano w tzw. Tarczy Antykryzysowej 3.0, ale w ostatecznej wersji projektu tamtej, obowiązującej już ustawy, nie zostały one ujęte.
Ogłoszenia o zamówieniach tylko na stronie internetowej zamawiającego
Tarcza 4.0 zakłada rezygnację z dotychczasowego obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Wobec tego prawidłowe wszczęcie postępowania będzie uwarunkowane zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – w zależności od wartości zamówienia.
Obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego
W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, tzw. Tarczy Antykryzysowej 1.0, wprowadzono możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. W istocie możliwość zmiany umowy uzależniona jednak została od decyzji zamawiającego. Tarcza Antykryzysowa 4.0 wprowadza zmianę w art. 15r Tarczy Antykryzysowej 1.0:
zamawiający będą musieli obligatoryjnie zmienić umowę w razie stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na jej należyte wykonanie,
decyzja o zmianie umowy nadal będzie należała do zamawiającego (po uzgodnieniu z wykonawcą), jeżeli okoliczności związane z epidemią jedynie mogą wpływać na wykonanie umowy.
Wykonawcy będą więc mogli domagać się zmian od zamawiającego, pod warunkiem, że wykażą stosowny wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na realizację kontraktu.
Tymczasowe ograniczenia potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia
Przepisy Tarczy Antykryzysowej 1.0 przewidywały obowiązek wzajemnego informowania wykonawcy i zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na wykonanie/ należyte wykonanie umowy oraz obowiązek przedstawienia wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań albo ich wysokość.
Rozwiązywania proponowane w Tarczy Antykryzysowej 4.0 są dalej idące – przewidziano zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Zamawiający nie będzie mógł również dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zastosowanie zawieszenia w dochodzeniu tych roszczeń uzależnione jest jednak od zaistnienia zdarzenia, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, czy zabezpieczenie (czyli zdarzenia prowadzącego do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy) w okresie epidemii.
Zakaz ten ma obowiązywać wyłącznie tymczasowo, tj. w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania. Nie oznacza to jednak, że nie będzie można naliczyć czy dochodzić kar umownych – tymczasowy zakaz dotyczy tylko ich potrącania. Co więcej, w przepisach Tarczy Antykryzysowej 4.0 brak zapisu, z którego wynikałoby, że zawieszenie ważności gwarancji powoduje automatyczne wydłużenie gwarancji terminowych (bankowych, ubezpieczeniowych), np. o okres odpowiadający zawieszeniu, stąd też wykonawca powinien mieć na uwadze ewentualną konieczność przedłożenia nowego dokumentu gwarancji.
W ww. okresie nie będzie biegł także termin przedawnienia roszczeń zamawiającego o zapłatę kary umownej. Termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpocznie się, a rozpoczęty ulegnie zawieszeniu. Terminy te upłyną najwcześniej po upływie 120 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.
Wadium wyłącznie fakultatywne
W Tarczy Antykryzysowej 4.0 zaproponowano zniesienie obowiązku żądania wniesienia wadium w postępowaniach o szacunkowej wartości powyżej progów unijnych. Zamawiający jednak nadal taką możliwość posiada i zrezygnowanie z wadium będzie uzależnione wyłącznie od jego woli. Warto mieć na względzie, że rozwiązanie to będzie mieć zastosowanie jedynie do postępowań wszczętych po wejściu w życie Tarczy Antykryzysowej 4.0.
Obowiązek wypłaty zaliczek lub wynagrodzenia w częściach
Planowana zmiana w prawie zamówień publicznych zawarta w Tarczy Antykryzysowej 4.0 przewiduje też, że w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą zobowiązani do:
wypłaty wynagrodzenia w częściach – procent wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części należy określić w umowie, ostatnia część wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% całego wynagrodzenia należnego wykonawcy,
udzielania wykonawcy zaliczki – zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia.
Regulacja ta nie znajdzie jednak zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, a także do umów zawartych przed dniem wejścia w życie Tarczy Antykryzysowej 4.0 i zawartych w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed tą datą.
Obniżenie wysokości zabezpieczenia i możliwość częściowego zwrotu
W Tarczy Antykryzysowej 4.0 proponuje się także obniżenie maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 10% do 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Żądanie przez zamawiającego zabezpieczenia w wyższej wysokości będzie możliwe wyłącznie, gdy: (a) jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub (b) wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ. Górna granica do jakiej zabezpieczenie może zostać zwiększone w tych szczególnych przypadkach to 10%.
Możliwy też będzie częściowy zwrot zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taką możliwość w SIWZ. Z tego też względu wykonawca powinien raz jeszcze przeanalizować SIWZ pod kątem ewentualnego zwrotu części zabezpieczenia.
Regulacje te mają służyć przede wszystkim obniżeniu kosztów udziału wykonawców w przetargach, a także uwalnianiu zasobów finansowych wykonawców niezbędnych do prowadzenia bieżącej działalności gospodarczej. Stosować się je będzie jednak wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych już po dniu wejście w życie tej regulacji i do umów zawartych po tej dacie (o ile po tej dacie wszczęte zostały też postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku których zawarto umowę).
Zespół Kubas Kos Gałkowski cały czas monitoruje regulacje i zalecenia wydawane przez organy rządowe i na bieżąco opracowuje konkretne rozwiązania prawne. Pozostajemy w gotowości, aby udzielić wsparcia i odpowiedzi na wszelkie pojawiające się pytania. W razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z COVID-19 oraz wpływem pandemii na Państwa działalność, jesteśmy do Państwa dyspozycji.
Artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny, abstrakcyjny i ogólny, nie stanowi opinii prawnej lub porady ani nie może być traktowany jako świadczenie pomocy prawnej w jakiejkolwiek formie. Materiały zawarte w niniejszym artykule nie mogą stanowić podstawy jakiejkolwiek odpowiedzialności Kancelarii lub autora artykułu w stosunku do osób trzecich. Kancelaria "Kubas Kos Gałkowski – Adwokaci sp. p". sp. k. może udzielić porady prawnej lub sporządzić opinię wyłącznie i dopiero po zapoznaniu się ze stanem faktycznym konkretnej sprawy. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji lub pomocy prawnej skontaktuj się z naszym prawnikiem.