Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w regulacji antykryzysowej

Jak przeprowadzić renegocjacje kontaktu w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisów regulacji antykryzysowej?



Tarcza antykryzysowa


We wtorek 31 marca 2020 roku Prezydent podpisał ustawę wchodzącą w skład regulacji prawnych potocznie nazywanych tarczą antykryzysową. Mowa oczywiście o ustawie o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. W omawianej regulacji znalazły się m.in. uregulowania dotyczące zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem okoliczności wywołanych epidemią koronawirusa SARS-CoV-2 utrudniających lub uniemożliwiających jej wykonanie.



Obowiązek informacyjny


Przede wszystkim, zgodnie z wprowadzaną ustawą, zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają obowiązek bieżącego informowania drugiej strony umowy o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.


Ustawodawca posłużył się przykładowym katalogiem okoliczności, o których powinno zawiadomić się kontrahenta. I tak w ustawie wskazano między innymi na takie okoliczności:

  • nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

  • decyzje Głównego Inspektora Sanitarnego lub innych organów, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

  • polecenia wojewodów lub decyzje Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19;

  • wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

  • okoliczności, o których mowa powyżej, jeżeli dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.


Powyższy katalog ma oczywiście charakter przykładowy, co oznacza, że strona może powołać się na jakąkolwiek okoliczność związaną z rozprzestrzenianiem się koronawirusa SARS-CoV-2, byle miała ona wpływ – choćby potencjalny – na realizację zobowiązań umownych.


Przekazując kontrahentowi informację o wystąpieniu okoliczności mających wpływ na realizację kontraktu, strona jest zobowiązana przekazać również stosowne dokumenty lub oświadczenia, które potwierdzą wpływ rzeczonych okoliczności na prawidłową realizację umowy. Reakcja kontrahenta powinna nastąpić w terminie 14 dni, a tym samym wprowadzono obowiązek wypowiedzenia się kontrahenta co do możliwej zmiany umowy.



Tryb i sposób zmiany umowy


Ustawodawca nie zdecydował się na nałożenie na strony obowiązku aneksowania umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wystąpienie okoliczności związanych z COVID-19.


Ustawa nie wprowadza też zamkniętego katalogu sposobów modyfikacji stosunku umownego. Strony mają w zasadzie swobodę w omawianej kwestii, o ile tylko wprowadzone zmiany pozwolą na kontynuowanie realizacji zamówienia publicznego mimo aktualnej sytuacji społeczno-gospodarczej.


Jako przykłady możliwości wprowadzenia zmian do umowy, ustawa wymienia następujące modyfikacje:

  • zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

  • zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

  • zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy;

o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.


Nasuwa się więc oczywiste pytanie, a mianowicie czy można zawrzeć kilka aneksów i na ich podstawie przekroczyć próg 50% wzrostu wynagrodzenia? Odpowiedź na to pytanie znalazła się w uzasadnieniu do projektu ustawy, gdzie wskazano, że strony mogą umowę zmieniać wielokrotnie, zaś łączna suma zmian może przekroczyć ustanowiony próg wzrostu wynagrodzenie. Jedyne ograniczenie polega więc na tym, że pojedyncza zmiana nie może samodzielnie przekroczyć wspomnianego limitu 50% wartości wynagrodzenia z pierwotnej umowy.



Ustawa czy umowa?


Warto dokładnie zapoznać się treścią umowy, często jest bowiem tak, że w samym kontrakcie znajdują się postanowienia dopuszczające jego zmianę w określonych okolicznościach. Jeżeli treść umowy jest korzystniejsza niż ustawa, to modyfikacji należy dokonać w oparciu o określone postanowienia umowne. Nie wiadomo jednak, gdyż ustawa tego nie precyzuje, na podstawie jakich przesłanek ma nastąpić uznanie, czy postanowienia umowy są korzystniejsze niż przepisy omawianej ustawy. Problematyczne może się okazać również przesądzenie, która ze stron kontraktu uprawniona jest do dokonania takiej oceny.



Zmiana umowy a odpowiedzialność zamawiającego


Zgoda na proponowane zmiany umowy, niedochodzenie kar umownych czy odszkodowań – takie decyzje mogą u zamawiających budzić wątpliwości, w szczególności z perspektywy oceny takich działań przez pryzmat zgodności z prawem i dyscypliną finansów publicznych.


Mając świadomość tych okoliczności, w ustawie wskazano m.in., że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz niedochodzenie kar umownych i odszkodowań z uwagi na wystąpienie okoliczności związanych z COVID-19, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani przestępstwa z art. 296 k.k. Wskazano także, że członkowie organów spółek kapitałowych nie będą odpowiadać za szkodę wyrządzoną spółce, jeżeli w związku z zaistniałą sytuacją zdecydują się renegocjować kontrakt lub nie dochodzić kar umownych czy odszkodowań.


Czy zapewni to skuteczność i efektywność wprowadzonych regulacji? Czas pokaże.



Czy tarcza wystarczy?


Obecna trudna sytuacja wielu przedsiębiorców realizujących kontrakty w sektorze zamówień publicznych pozwala przypuszczać, że będą oni licznie zgłaszać potrzebę renegocjacji zawartych umów. Pamiętajmy jednak, że ustawa nie nakłada na zamawiających obowiązku wyrażenia zgody na zmianę postanowień kontraktu nawet wtedy, gdy zgłaszane okoliczności uznać należy za obiektywnie usprawiedliwione. Nie wiadomo więc, czy nowe regulacje pozwolą skutecznie dostosować się do zmieniającej się sytuacji i utrzymać realizację rozpoczętych już kontraktów, a także umożliwią przedsiębiorcom przetrwać kryzys gospodarczy wywołany pandemią. Wiele będzie zależeć od przebiegu procesu renegocjacji kontraktu i stopnia elastyczności postawy zarówno zamawiających, jak i wykonawców.



Zespół Kubas Kos Gałkowski cały czas monitoruje regulacje i zalecenia wydawane przez organy rządowe i na bieżąco opracowuje konkretne rozwiązania prawne. Pozostajemy w gotowości, aby udzielić wsparcia i odpowiedzi na wszelkie pojawiające się pytania. W razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z COVID-19 oraz wpływem pandemii na Państwa działalność, jesteśmy do Państwa dyspozycji.

Artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny, abstrakcyjny i ogólny, nie stanowi opinii prawnej lub porady ani nie może być traktowany jako świadczenie pomocy prawnej w jakiejkolwiek formie. Materiały zawarte w niniejszym artykule nie mogą stanowić podstawy jakiejkolwiek odpowiedzialności Kancelarii lub autora artykułu w stosunku do osób trzecich. Kancelaria "Kubas Kos Gałkowski – Adwokaci sp. p". sp. k. może udzielić porady prawnej lub sporządzić opinię wyłącznie i dopiero po zapoznaniu się ze stanem faktycznym konkretnej sprawy. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji lub pomocy prawnej skontaktuj się z naszym prawnikiem.

Skontaktuj się z nami

©2020 Kubas Kos Gałkowski