Negatywne skutki rozprzestrzeniania się koronawirusa SARS-CoV-2 mogą stanowić podstawę do zmiany warunków umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego.
[Aktualizacja 24.03.2020]
Projekt „Tarczy antykryzysowej”
Zgodnie z wcześniejszymi zapowiedziami rządu Rzeczpospolitej Polskiej, w dniu 21 marca 2020 roku przedstawiono projekt ustawy nazywanej potocznie „Tarczą antykryzysową” i wprowadzającej szczególne rozwiązania w związku ze zwalczaniem skutków COVID-19. Znalazły się w niej również szczególne zasady dotyczące zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego (art. 15r – art. 15u projektu ustawy - „Tarczy antykryzysowej”).
Notyfikacja okoliczności mających wpływ na wykonanie umowy
W omawianym projekcie przede wszystkim wprowadzono wymóg wzajemnej notyfikacji stron o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Oznacza to, że wykonawca powinien niezwłocznie poinformować zamawiającego o faktycznym wystąpieniu lub choćby potencjalnej możliwości wystąpienia czynników zagrażających prawidłowej realizacji kontraktu.
Jako przykłady podlegające obowiązkowi notyfikacji, w projekcie „Tarczy antykryzysowej” wskazano między innymi okoliczności dotyczące:
liczby i stanowisk pracowników podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, podlegających obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu albo zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem,
decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub inne organy w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.
Okoliczności, na które powołuje się wykonawca, powinny być wykazane oświadczeniem lub dokumentami potwierdzającymi ich wpływ na należyte wykonanie umowy.
Stanowisko zamawiającego odnośnie zmiany umowy powinno zostać przekazane wykonawcy co do zasady w terminie 7 dni od dnia otrzymania ww. dokumentów i oświadczeń od wykonawcy.
Sposoby zmiany warunków umowy
Po stwierdzeniu, że podane przez wykonawcę okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy. Ustawodawca wprost odwołuje się przy tym do art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, a więc do możliwości zmiany umowy spowodowanej okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Jako przykładowe modyfikacje, które mogą zostać wprowadzone do umowy, projekt „Tarczy antykryzysowej” wskazuje:
zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Korzystniejsze warunki zmiany wynikające z umowy
Ponadto ustawodawca wprost zaznaczył, że jeżeli z umów zawartych przez strony wynikają bardziej korzystne dla wykonawców zasady zmian umowy, niż przewidziane w „Tarczy antykryzysowej”, do zmiany warunków umowy stosuje się korzystniejsze zasady wynikające z samej umowy.
Podsumowanie
Ustawodawca potwierdził, że negatywne skutki związane z rozprzestrzenianiem się w Polsce koronawirusa SARS-CoV-2 mogą stanowić podstawę do zmiany warunków umów realizowanych w sferze zamówień publicznych. Planowane przepisy „Tarczy antykryzysowej” należy ocenić jako wyraźną zachętę dla zamawiających do podejmowania negocjacji z wykonawcami nowych warunków umów, które pozwolą na kontynuowanie bieżących kontraktów pomimo wystąpienia przejściowych problemów z ich realizacją.
Pandemia i jej wpływ na przedsiębiorstwa
W dniu 11 marca 2020 roku Światowa Organizacja Zdrowia ogłosiła stan pandemii COVID-19 powodowanej przez koronawirusa SARS-CoV-2. Rząd Rzeczypospolitej Polskiej wprowadził stan zagrożenia epidemiologicznego na terenie całego kraju, a także podjął szereg działań mających przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa, w tym wprowadził przepisy oddziałujące na sektor przedsiębiorstw.
Zamknięcie granic, obowiązkowa kwarantanna dla osób wjeżdżających na teren Polski, dodatkowy zasiłek opiekuńczy dla rodziców, którzy opiekują się dzieckiem w okresie zamknięcia placówek opiekuńczo-oświatowych, zakaz zgromadzeń powyżej 50 osób – to tylko niektóre okoliczności bezpośrednio wpływające na działalność wielu przedsiębiorców. Firmy borykają się z problemem ograniczonej obsady kadrowej również ze względu na konieczność odizolowania pracowników mających objawy przeziębienia i grypy od reszty personelu, jak również odcięcie napływu potencjalnych pracowników zza wschodniej granicy Polski.
Zagrożona realizacja kontaktów
W aktualnej sytuacji funkcjonowanie wielu przedsiębiorstw stoi pod znakiem zapytania z uwagi na poważne ograniczenie liczby dostępnych pracowników. W szczególności zagrożone jest wykonanie zobowiązań z umów długoterminowych, w tym umów o świadczenie usług czy kontraktów o roboty budowlane, w których bieżąca realizacja jest w ogromnym stopniu uzależniona od liczby i kwalifikacji zatrudnionych pracowników.
W takim przypadku konieczne może okazać się przeprowadzenie rozmów pomiędzy stronami umowy co do zmiany warunków realizacji umów długoterminowych, w tym wskazania przez zamawiających priorytetowych usług bądź robót, które powinny być przez wykonawców realizowane w pierwszej kolejności.
W przypadku umów zawartych w trybie zamówienia publicznego możliwość renegocjowania warunków umowy ograniczona jest do przypadków wskazanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Tym niemniej wśród wykonawców pojawiają się obecnie apele do zamawiających o skorzystanie z trybu zmiany umowy przewidzianego ustawą.
Zmiana warunków umów zawartych w trybie zamówienia publicznego
Na gruncie prawa zamówień publicznych co do zasady nie jest możliwa zmiana istotnych warunków zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jednakże od tej zasady ustawodawca przewidział kilka wyjątków, z których na szczególną uwagę zasługuje przesłanka umożliwiająca zmianę zawartej umowy, jeśli zostały spełnione łącznie dwa warunki:
konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Należy więc odpowiedzieć na pytanie, czy rozprzestrzenianie się w Polsce i na świecie nowego koronawirusa spełnia te warunki.
Wybuchu pandemii nie można było przewidzieć
Obecna sytuacja w Polsce i na świecie spowodowana koronawirusem jest absolutnym wyjątkiem niemającym dotychczas precedensu. Z pewnością nie można było przewidzieć wystąpienia tych okoliczności pomimo najbardziej nawet starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich informacji dostępnych zamawiającym i wykonawcom przed wybuchem epidemii koronawirusa w Chinach (styczeń 2020 roku). Wybuch pandemii niewątpliwie ma bowiem charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynika z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego.
Możliwe jest zatem wprowadzenie zmian do realizowanych w chwili obecnej umów zawartych w trybie zamówienia publicznego, o ile wartość zmiany nie przekroczy 50% wartości zamówienia wskazanej w umowie.
Interes publiczny jako koło ratunkowe
Elastyczne podejście do możliwości wprowadzenia zmian do umów, w tym również zawarcia porozumień czasowo modyfikujących sposób wykonania umowy, może okazać się nie tylko kołem ratunkowym dla wykonawców i ich pracowników, ale również sposobem na zapewnienie realizacji umów przy jak najszerszym uwzględnieniu interesów zamawiających w tym wyjątkowym okresie.
Nie należy przy tym pomijać, że zamawiający, jako podmioty działające w sektorze publicznym, są zobowiązani uwzględniać w swojej działalności również interes publiczny. W aktualnie niepewnej sytuacji gospodarczej interes ten powinien skłaniać zamawiających do rozważenia wprowadzenia w relacjach z wykonawcami ułatwień w kontynowaniu dotychczasowej działalności mimo niesprzyjających warunków. Interes publiczny przemawia również za dążeniem do utrzymania długoterminowych kontraktów mimo pojawiających się przejściowych problemów w ich realizacji wywołanych rozprzestrzenianiem się koronawirusa SARS-CoV-2, aby ograniczyć negatywne skutki gospodarcze pandemii odczuwalne w skali całego kraju.
Zamówienia publiczne są przecież niejednokrotnie przedstawiane przez rządzących jako element stymulujący dla gospodarki, a tym samym aktualna postawa zamawiających może znacząco wpłynąć na ograniczenie negatywnych skutków pandemii odczuwalnych przez polską gospodarkę.
Inne środki zaradcze
Oczywiście, zmiana warunków umowy czy porozumienie czasowo modyfikujące sposób nie wykonania nie są jedynymi instytucjami, z których mogą skorzystać wykonawcy w tym trudnym czasie. Możliwe jest również choćby powoływanie się przez wykonawców na siłę wyższą, niemożność świadczenia, czy brak winy w nienależytym wykonaniu zobowiązania, które mogą znaleźć zastosowanie w stosunku do każdego zobowiązania. Jednak porozumienie stron w obecnej sytuacji może obiektywnie przynieść najlepsze skutki zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiających.
Zespół Kubas Kos Gałkowski cały czas monitoruje regulacje i zalecenia wydawane przez organy rządowe i na bieżąco opracowuje konkretne rozwiązania prawne. Pozostajemy w gotowości, aby udzielić wsparcia i odpowiedzi na wszelkie pojawiające się pytania. W razie jakichkolwiek wątpliwości związanych z COVID-19 oraz wpływem pandemii na Państwa działalność, jesteśmy do Państwa dyspozycji.
Artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny, abstrakcyjny i ogólny, nie stanowi opinii prawnej lub porady ani nie może być traktowany jako świadczenie pomocy prawnej w jakiejkolwiek formie. Materiały zawarte w niniejszym artykule nie mogą stanowić podstawy jakiejkolwiek odpowiedzialności Kancelarii lub autora artykułu w stosunku do osób trzecich. Kancelaria "Kubas Kos Gałkowski – Adwokaci sp. p". sp. k. może udzielić porady prawnej lub sporządzić opinię wyłącznie i dopiero po zapoznaniu się ze stanem faktycznym konkretnej sprawy. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji lub pomocy prawnej skontaktuj się z naszym prawnikiem.